搞清楚这两场诉讼，对研究境外相关法律、维护金融市场秩序、防范监管套利具有现实意义

6月初，美国对冲基金Elliott Management和贸易公司Jane Street分别以4.56亿美元和1530万美元，在英国高等法院对伦敦金属交易所（LME）及清算公司LME Clear Limited（下称LME Clear）提起司法覆核（Judicial Review）申索的诉请。随后，LME控股股东香港交易及结算所有限公司（下称港交所）发布了公告。

6月6日，港交所发布第一份涉及伦镍事件的涉讼公告。公告显示，6月1日，美国的Elliott Associates，L.P.和Elliott International，L.P.提出因由司法覆核而致申索的诉讼。

公告披露，LME在处理3月份电镍合约的交易中，不得不做出并执行暂停并回滚交易的决定。受到此决定不利影响的交易者提出了这一诉讼。鉴于LME是在英国注册的公司，原告Elliott Associates，L.P.和Elliott International，L.P.依法在英国高等法院提出以公法的司法覆核为诉告基础的私法索赔请求。

6月8日，港交所发布第二份涉讼公告。Jane Street Global Trading，LLC于6月6日向英国高等法院提出对LME司法覆核申索的第二份诉请。

境内多家财经媒体对此都有专题报道，但因我国与英国的法律体系不同，报道并未就争议核心“司法覆核”作出基本解释。此案被告为三家公司，LME及LME Clear作为交易与结算主体自然不可或缺。港交所作为LME的全资股东，或因赔付的原因也被列为被告。

本文结合LME有关文件及普通法的粗浅知识，从公告中梳理出涉及诉请、诉由、管辖、事实、立场、抗辩立场的六个关键，以此分析两起案件。

关键1：“司法覆核申索”，明确了诉讼请求；

关键2：“高等法院”，明确了案件的管辖；

关键3：“追溯性地取消交易”和“使市场回到LME可以确信市场是有序运作的最后一个时间点”，明确了原被告双方争议的事实；

关键4：“据公法属不合法”，明确了原告司法覆核的立场，但公告没有披露原告申索的立场；

关键5：“一直以市场的整体利益行事”，明确了被告的应诉立场；

关键6：“该申索毫无法律依据”，明确了被告对申索的抗辩立场，但没有涉及司法覆核诉请的抗辩立场。

[关键词：司法覆核申索]

司法覆核申索是依英国公法提出的司法覆核和依私法请求赔偿两个诉请的合一。从原告的诉讼策略可以明显看出，申索诉请建立在司法覆核的基础上，司法覆核构成了申索获得法庭支持的前置条件和必要基础。

什么是司法覆核？因为我国香港的法律体系源于英国，故可以从香港Copyright?2022律政司的文件中得到相对准确的理解。根据香港上届政府律政司司长郑若骅签署的《司法覆核概论（第四版）——给政府机关行政人员的指南》（下称《司法覆核概论》），司法覆核指原讼法庭法官就行使或拒绝行使任何公共决策权力的决定以及就法例（内地也称判例）合法性而作出的覆核。按照释义，司法覆核是对判决或行政决定所适用法律、法例作出任何判决和决定的合法性、合理性与非理性的法庭审查，即作出的行政决定由法庭进行合法性审查。相当于但不完全等同于内地的行政诉讼。

英国法律司法覆核审查的对象有二：一是对作出决定或拒绝作出决定所依据法律并法例的合法性审查；二是对之前已经构成法例的合法性审查。美国最高法院刚刚裁定的“罗伊诉韦德案”中的第二个裁决，就是对50年前的法例进行合宪性审查后，裁定撤销50年前最高法院超越宪法赋予的权力但却生效的法例。

司法覆核申索一词对应内地语境大致为，LME所作的决定违法、违规，构成了对商业私权的侵权，请求侵权损害赔偿或违约赔偿。

众所周知，普通法源于英国，是与大陆法完全不同的法系。普通法诞生于与欧洲宗教法的对抗中，更多地融入了英国各地的习惯法，是罗马法、国王法与英格兰习惯法经过长期融合发展而成的。因为其非常世俗化，故被称为普通法。

司法覆核是普通法中固有的组成部分，其目标并不审查一个法庭判决或行政当局的一个决定本身正确与否，而是审核所作决定或涉及公共利益的决定与作为依据的法律或法例的合法性并其有效性。类似美国最高法院“罗伊诉韦德案”的裁决，并没有就“妇女权利”和“堕胎自由”的对错作出任何裁决，而是裁决下级法院判决所依据的法例违宪，裁定撤销违宪的法例。类似我国“立法法”的司法实践。

因此，司法覆核指向的是LME作出暂停2022年3月8日电镍合约交易并回滚交易的决定及其作为所依据的法律或法例的合法性。至于暂停电镍合约交易并回滚交易正确或错误，能否解决电镍市场当天的问题，不是司法覆核的对象。所以，在港交所公告中并没有就司法覆核提出任何抗辩的立场。

[关键词：高等法院]

英国高等法院为什么可以直接受理这两起诉讼呢？这取决于英国法院的管辖级别与我国的差异。

英国高等法院并不对应我国各省的高级法院，一定要按级别类比，可类比国内中级法院。但英国高等法院实际上是专门的民事法院，主要受理有管辖权的非刑事案件和涉及个人权利的刑事自诉案件，如诽谤等。有权直接受理涉及个人权利、家庭关系、商业财产与知识产权等案件。

英国最高法院是2009年10月才设立的，与美国最高法院有权判决国会立法违宪的合宪审查不同，英国最高法院只是上诉级别最高的终审法院，合宪性审查是议会的法权。英国最高法院以下是上诉法院，专司英国皇家法院的刑事上诉案件和高等法院的上诉案件。高等法院直接受理郡法院（英国基层民事法院）没有管辖权的民事案件，包括由大法官法庭（Chancery）负责审理的司法覆核、知识产权、土地争议和标的在25000英镑以上的商业争议、财产争议案件。Elliott Management和JaneStreet诉请司法覆核申索案，无论在诉讼标的上，还是在争议案由上，都属于英国高等法院管辖。

[受理条件]

在受理司法覆核诉请前，高等法院必须按照以下9个条件一一审核，确定满足条件后，大法官法庭才予以受理。

第一，有无属于非法决定或非法作为的事实？如果存疑，那么符合受理条件。

“追溯性地取消交易”和“使市场回到LME可以确信市场是有序运作的最后一个时间点”，既陈述了被告的观点，也指向了原、被告共同认可的暂停交易、回滚交易的决定和处理成交合约的事实作为。

LME根据3月交割电镍合约市场成交情况发出的（第2022/057号）通知载明，在英国时间2022年3月7日，镍市场价格显著上升。LME认为截至当晚24时的交易是“有序进行的”。3月8日凌晨镍价短时内大幅上升。在与LME Clear商讨后，决定于英国时间3月8日8时15分暂停所有镍合约交易。同时将所有于3月8日零时开始的8小时又15分钟的交易“追溯性地取消”。作出这一决定并作为的目标是“使市场回到LME可以确信市场是有序运作的最后一个时间点”，即回到3月7日的24时。

第2022/057号通知表达了LME对市场的两个主观判定，以及依据两个主观判定作出的两个决定，其适用法律或法例的合法性，是法庭司法覆核的对象，但不是全部对象。

两个主观判定：一是3月8日0时之前的市场是“有序交易”的市场，二是之后8小时又15分钟的市场不属于有序交易的市场。

根据两个主观判定作出的两个决定：一是暂停市场中所有电镍合约的交易，二是取消自3月8日0时后8小时又15分钟的成交合约，并将交易回滚到“可以确信市场是有序运作的最后一个时间点”，即3月7日24时。

对LME以上的决定和作为，诉讼双方实际上并不存在异议。

原告的主张是，LME的决定并作为的法律依据或法例的合法性、合理性并排除决定和作为的非理性，故以下情况应该被司法覆核——

其一，LME是否有权或法律依据作出市场有序和无序的主观判定，如果有权作出判定，那么授权从哪里获取？该授权是否合法？

如果存疑，那么构成满足司法覆核诉请被受理的条件之一。

其二，市场交易期间有序或无序判定的依据是否可以在LME市场管理制度中被追认实施？有序或无序的判定依据是否仅针对那8小时又15分钟的交易，这个判定在未来是否是一项可以公开的市场制度？

如果存疑，那么构成满足司法覆核诉请被受理的条件之一。

其三，判定3月8日0时以后8小时又15分钟的交易是无序的，那0时15分的市场，或1时的市场、或1时30分的市场……都被判定为属于无序市场，为什么必须是3月8日上午的8时15分？这需要对确定3月8日上午8时15分这个时间点可能包含的无理性选择予以排除。

这涉及决定与作为是否是非理性的，即3月8日上午8时15分是不是符合“韦斯伯里非理性”法例的标准。也就是说，8时15分开始暂停交易，可以是合理的。但如果8时15分暂停交易的决定之合理不能对抗并排除3月8日0时开始的N个暂停交易的时间点也是合理的话，即从3月8日0时开始的N个暂停交易的时间点与上午8时15分的合理性一致，那么3月8日8时15分开始暂停交易的决定，就被证明是非理性决定。

对3月8日8时15分开始暂停交易决定之非理性的排除，构成满足司法覆核诉请被受理的条件之一。

其四，有关有序市场的主观判定也需要排除决定的非理性。如果存疑，那么构成满足司法覆核诉请被受理的条件之一。

其五，LME在行使授权的过程中，其所做的“有序”或“无序”之判定是否越权或没有在授权范围内行使应该行使的权力，或没有恰当、合法的行使应该或必须行使的权利。如果高等法院对LME从3月7日24时到3月8日8时15分期间是否没有行使应该行使的权力，或行使权力不恰当存疑，那么构成满足司法覆核诉请被受理的条件之一。

条件二：LME实施上述决定，是否有需要救济的特殊情况？如果存疑或不属于，那么符合受理条件。

如果LME的决定和作为具备了合法性，那么哪一个主体应该承担管理措施的成本，或什么主体应该在管理措施中获得客观上的救济？在3月8日从市场干预中被救济的主体是否属于以表达市场公平需要LME救济的情况？

回滚交易造成了电镍合约多头交易者未结算合约的损失，使空头交易者避免了未结算合约的损失。公告声明“LME一直以市场的整体利益行事”，那LME是否有权致使多头交易商在8小时又15分钟内的交易受到损失，同时使判定为“市场的整体利益”的空头一方避免损失呢？这需要LME证明决定的公平性。

如果对持有场外衍生品合约的交易会员和持有电镍空头合约者属于法律上的应该救济者存疑，那么就满足司法覆核诉请被受理的条件。

条件三：作出暂停交易并回滚交易决定的LME是否属于公共部门？如果是，那么满足受理的主体资格条件。

“据公法属不合法”的“公法”一词，可以作涉及公共权力或公共利益来理解。

据《司法覆核概论》的释义，司法覆核可以提供一个确保不恰当行使权力的结果能够得到有效补救，以保障个人利益免受不合法、不合理行政作为或免受非恰当程序的作为损害。

LME属于私法范畴的商法主体，准确地说不属于公法的公共部门。但是，LME是一家为英国和英国以外的全世界提供公共产品——金属价格的商品交易所。金属价格涉及全球金属制造商和金融公司的商业利益。LME公权力远超并大于英国本土任何一个政府机构或公共管理部门或公共事业公司。英国上诉法院和高等法院在2014年已有类似法例。上诉法院认为，LME是“2000年金融服务和市场法（c.8）（FSMA）第285条所指公认的资产交易所”。对LME涉及的司法覆核案件裁定，LME是具有经营商业市场或交易所的公共职能机构，故应该接受公法的制约。

当高等法院依据法例，认定LME的主体资格属于公共部门时，被告的主体资格就满足了司法覆核的受理条件。

条件四：被告的决定和作为或不作为是否涉及公共利益？涉及公共利益的话，即满足受理条件。

LME作出的决定和作为的合法性在上文中已经论述，不再赘述。公告强调了暂停并回滚交易目标是“以市场的整体利益行事”，且“一直以市场的整体利益行事”。这表达了LME认可自己是经营公共产品且经营行为涉及公共利益的立场。因此，符合受理司法覆核的条件四。

条件五：申请司法覆核的当事人是否具有提起诉请的资格？

根据英国法律，申请司法覆核需要申请方能够证明其属于申请所涉事项的利益相关方。原告应该证明，在2022年3月8日有电镍合约的交易和持仓才能被受理。考虑到Elliott Management和Jane Street诉请的损害赔偿是4.56亿美元和1530万美元，既使不考虑套期保值的贸易损失，申请资格也不成问题。

条件六：申请是否是依据公法的理由提出的司法覆核？如果存疑，那么不予受理。

LME作为英国认可的交易所（RIE），公法赋予了其基本职能，即应该、也必须具有前瞻性地对交易活动和市场参与者进行实时监控，必须随时准备在必要时，迅速干预和暂停或停止交易活动。

2022年2月24日俄乌爆发冲突。几天后英国议会宣布了对俄制裁法案。根据法案，LME决定终止俄镍交割资格。在市场无序交易前的3月4日（周五），LME对空头主力2021年以来增加头寸的信息已经知晓。LME为什么没有在3月8日凌晨1点5分，或者凌晨2点，或者凌晨3点，甚至凌晨4点的非有效交易期间发出风险警示并暂停交易？即恰当地行使权力。

确定存疑的是，根据公法，LME有维护市场公平有序交易的职责，而公法没有授权LME改变市场交易，也未授权其再造电镍市场交易的历史成交。因此，原告的诉讼满足了司法覆核诉请的受理条件六。

条件七：申请人在此之前，是否被禁止提出司法覆核申请？答案是“没有”。

诉请提交前，申请人都没有被禁止提出司法覆核申请，即两个诉讼的原告都具备司法覆核诉请权利。申请人满足受理司法覆核诉请的条件七。

条件八：申请人是否已经采用其他救济方法？答案是“没有”。

申请人都没有就财产损失采用其他的救济方法，而是在同一诉讼中，依照私法的商法原则，提出的申索诉请。满足了受理司法覆核诉请的条件八。

条件九：申请人是否有其他申请司法覆核的例外情况？

根据《司法覆核概论》释义，司法覆核不接受纯粹私人性质（purely private character）事项提出的申请，商事争议受私法制约和管辖。那么，Elliott Management和Jane Street与LME的争议有无属于其他例外的情况呢？

《司法覆核概论》对此明确解释：若一个机构所承担的责任是一项公职，而该机构正在行使公法职能（public law functions），则该机构的决定可能属于司法覆核的处理范围之内。法院通常以公权行使者的职能（function）作为是否适合采用覆核来处理的标准。而Elliott Management和Jane Street在3月8日遇到的就是这种例外的情况。因此，诉讼满足了受理司法覆核诉请的条件九。

[抗辩立场]

公告第六个关键表达了抗辩立场：“该申索毫无法律依据。”这句话的主语是“该申索”不是司法覆核，“毫无法律依据”不涉及司法覆核诉请。

通过“司法覆核”受理条件的分析，不难发现，申请人是依据不合理、非理性和非法的司法覆核标准提出的诉请，高等法院接受立案，就明确了九个法定要件基本符合受理标准。

[值得注意的动向：LME启动场外交易头寸报告]

根据财经媒体6月18日的报道，LME6月17日发布通知，要求会员报告所有场外交易头寸。会员报告所有场外交易头寸的LME新规则将于一个月内生效。

新规则要求会员每周报告所有实物交割的场外交易头寸，同时撤销现有要求会员每天报告其场外镍头寸的要求。新规则“将通过提高透明度来提升LME全面监督市场活动的能力，确保未来市场的稳定运行”。

用场外衍生品合约挂钩场内合约价格结算的交易，是金融大鳄近年引发金融市场动荡、造成金融危机的主要交易手法。市场偶有交易者利用金融监管主权化、金融市场全球化的制度错配，进行监管套利。而监管套利，往往是造成全球金融市场整体风险的主因。

十三届全国人大常委会第三十四次会议通过、8月1日已经生效的《中华人民共和国期货和衍生品法》，把功能和行为监管列为法定监管的原则，并对场外衍生品业务给出了基本的法律定义和法律框架。相信《中华人民共和国期货和衍生品法》有助于将游离于监管视野以外、原属于其他监管主体的场外衍生品业务，统一管理起来，避免在国内发生类似LME电镍合约的交易风险。

跟踪并搞清楚这两场诉讼，对我们研究境外期货和衍生品法律、维护金融市场秩序、防范监管套利具有现实意义。

[王勇、杨雪琴（北京中阔律师事务所律师）]