保证合同相比债务加入的局限性，可通过协议实现优化

长期以来，期货公司经纪业务中的客户交易穿仓问题一直是行业关注的热点。客户通过期货公司进行期货交易，可能会因交易穿仓亏损而对期货公司负有债务。在此情形下，期货公司会选择与客户及担保人就客户因期货交易穿仓而产生的债务签订担保合同，约定客户在因交易穿仓而对期货公司负有债务时担保人应当承担的担保责任。

[期货穿仓债务担保的特殊性]

相比一般的合同之债，期货交易中穿仓损失导致的债务具有特殊性：

一是担保主债权如何确定。

尽管客户与期货公司签订了担保合同，但只有当客户发生交易穿仓且未能偿付期货公司时，主债权才会发生，而在缔结担保合同时，主债权会否发生、数额、偿付期限等皆不确定，只能在债权实际发生后根据期货经纪合同来确定。在这种情况下，如果在担保合同缔结时,双方约定的担保范围是期货公司在期货经纪合同下对客户的所有债权，那么这样的约定是否有效？

二是担保期限如何确定。

若客户发生了一次穿仓，之后在期货公司通知的偿付期限内偿还了债务，则担保合同是否继续有效？担保人的履约担保责任是否就此解除？

三是担保方式如何确定。

采用何种担保方式能使效力及于未来连续发生的债权？如果客户发生了一次穿仓，担保人向期货公司承担了担保责任，之后客户再次发生穿仓行为，担保人是否继续承担担保责任？

关于以上问题，我们应当明确，在期货交易中，期货公司与客户通过签订期货经纪合同而建立行纪法律关系，客户在期货交易中出现穿仓行为属于违约。客户因交易穿仓给期货公司造成穿仓损失而对期货公司负有债务。期货公司与客户及担保人之间为避免可能出现的客户穿仓风险而签订担保合同，担保合同标的为客户交易穿仓对期货公司造成的损失金额（即期货公司对客户享有的债权）。该担保债权特殊性集中体现在：该债权未来是否发生具有不确定性、在发生前金额具有不确定性、发生的次数具有不确定性。因此，在担保方式及担保合同内容约定上必须考虑上述担保债权的特殊性。

[最高额保证方式的局限性]

我们认为，实务中不宜采用最高额保证方式，理由如下：

关于保证期限，最高额保证方式下，若双方在保证合同中约定保证期间，则保证人保证期限将受此期间限制；若不约定，则保证人的保证期限参照适用《民法典》最高额抵押“设立之日起满两年后请求确定债权”之规定，两年期满后，保证人可据此请求结束保证期限。如果保证期限确定，那么与客户穿仓行为发生的不确定存在冲突。

关于保证责任范围，最高额保证需要限定保证金额的上限、发生时间，并以债权确定（《民法典》第423条、第690条）作为债权人向保证人行使权利的前置程序。

此处债权确定并非债权是否确定发生，而是指确定所担保债权的具体数额，结束最高额保证的“一定期间”，再根据此数额实现保证。

担保债权确定后，最高额保证则转化为一般保证，新产生的债权将不再纳入保证范围。

债权确定作为行使要件案例，见中国长城资产管理股份有限公司上海市分公司与上海思域文化传播有限公司、凯瑞富海实业投资有限公司等金融借款合同纠纷一审民事判决书【上海金融法院（2019）沪74民初196号】。“鉴于长城资管公司受让本案债权时，交行上海市分行已提起本案诉讼要求肖文革承担担保责任，故虽然最高额抵押合同以及最高额保证合同所约定的债权确定期间尚未届满，但新的债权已实际不可能发生。根据《中华人民共和国物权法》第二百零六条之规定，最高额抵押合同所担保的债权已确定，最高额保证情形亦应参照适用上述规定，故长城资管公司受让本案债权时，相应的担保权利一并转让至长城资管公司。现长城资管公司要求肖文革在抵押登记以及保证合同约定的最高限额范围内承担担保责任，于法有据。”

期货经纪合同中，客户如果多次发生穿仓，那么担保债权的金额可能发生较大波动。若期货公司希望就每次客户穿仓分别主张权利，则在最高额保证合同下，需在一次穿仓且保证人承担保证责任后，再次签订新的最高额保证合同，但如此操作不符合实际。

[普通债权保证方式的可行性]

相比最高额保证，对于期货穿仓损失追索的债权担保方式，我们更倾向于采用普通的将来债权保证方式，理由在于：

其一，担保债权的产生基于期货经纪合同，其发生与否不确定，但可以通过对债权的描述予以特定化。

反担保制度下，保证人只有承担保证责任后，才对债务人有追偿权，该追偿权发生与否不确定，《民法典》规定了反担保制度（第387条第2款、第689条），说明法律允许为发生与否不确定的债权提供担保。

其二，该担保债权系对将来债权设立担保，并不影响保证合同效力。司法实践观点认为：“担保合同是从属于主合同的从合同，但担保合同的当事人可以约定对将来债务提供担保，法律并没有规定其担保的主债务必须在担保合同成立时就已经存在。”

相关案例，见李拉柱、神府万达精煤运销有限责任公司等金融借款合同纠纷其他民事民事裁定书【最高人民法院（2021）最高法民申1627号】。

其三，在客户发生多次穿仓的情形下，保证责任依然存在。期货经纪合同为继续性合同，其期限自成立时起、至法定或合同约定的终止情形成就时止。期货经纪合同作为主合同，期限可为保证合同存续期间。保证人为继续性合同项下债务提供保证的，保证合同存续期间为继续性合同的期限，在该期限内，保证人应当对嗣后发生的所有债务承担保证责任。司法实践对此也持有相同观点。

相关案例，见鹰潭市福神汽贸有限公司、鹰潭市鹰龙综合开发有限公司等买卖合同纠纷其他民事民事裁定书【最高人民法院（2020）最高法民申6496号】。“《保证合同》中清楚约定‘保证担保范围’包括主合同履行过程中产生的所有债务，作为保证人的再审申请人申请再审称其本意是对签订合同时或之前发生的债务承担保证责任，对之后若干年不断发生的债务，其不知情、也没有提供担保的意思表示，没有事实和合同依据，本院不予支持。涉案主合同《产品买卖合同》虽然一年一签，但福神汽贸与雷沃公司长期合作，涉案《产品买卖合同》作为继续性合同具有整体性。在能够确定主债权范围，保证人有明确预期的情况下，周春保等人作为完全民事行为能力人、鹰龙公司及九江农机公司作为法人，在《保证合同》上签字或盖章，并未违背其真实意思表示，亦不违反法律规定，应当承担民事责任。”

在发生多次穿仓的情形下，每次穿仓发生独立的单笔债务，无论是债务人自行入金偿还债务，还是保证人承担保证责任，均不因此免除保证人后续的保证责任。至于单次穿仓的，每次保证责任的保证期间与诉讼时效亦应当分别计算。

[债务加入方式的可行性]

实务中，部分期货公司在与客户及保证人签订保证合同时，采用了债务加入的方式。《民法典》第552条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”债务加入，既可以针对已经产生的债务，又可以针对将来产生的债务。对于后者，最高人民法院认为并不因债务尚未产生而影响加入行为之效力。

相关案例，见重庆粮食集团南岸区粮食有限责任公司与四川省宜宾高洲酒业有限责任公司、高县会和商贸有限责任公司等买卖合同纠纷二审民事判决书【最高人民法院（2015）民二终字第434号】。“本院认为，将来发生的债务也可以设立债务承担，债务是否已经实际发生，并不影响债务加入人加入债务意思表示的效力。高洲酒业公司向南岸粮食公司发出的2.10函称：‘会和商贸公司和腾龙酒业公司是我公司所控制的下属公司，负责我公司部分物资的采购，我公司承诺贵公司与该公司发生的物资及粮食采购的相关经济与法律责任概由我公司承担。’高洲酒业公司承诺承担南岸粮食公司与‘该公司’发生的粮食采购法律责任，结合函的前文，‘该公司’既包括腾龙酒业公司，也包括会和商贸公司。在2.10函发出时，会和商贸公司尚不是本案债务的债务人，其指向的法律责任自然是将来的债务。2.10函的表述，体现了高洲酒业公司承担将来会和商贸公司对南岸粮食公司债务的意思。”

债务加入与保证的区别

学界一般认为，就其实际功能而论，债务加入和保证一样具有担保债权实现的作用。但是，基于二者在制度定位上的差别，保证人与承担人所负债务性质并非一致，实乃轻重有别。保证人仅附属于主债务人负担从属性债务，在履行顺位上具有补充属性。相比之下，债务加入人加入原债之关系，取得独立的债务人地位，本质上乃负担独立的自身债务，此构成两者债之属性“质”的区别。《民法典》第552条中的连带债务，主要体现在涉他效力方面。在一般保证中，保证人仅承担普通保证债务，享有先诉抗辩权，而在债务加入后，承担人与原债务人处于同一给付顺位，向债权人承担连带债务，此构成两者债之属性“量”的区别。此外，实践中，虽因缺乏先诉抗辩权的制度安排，连带保证与债务加入的相似性更为明显，但区分二者亦具有积极的现实意义。最高人民法院刘贵祥专委指出，在合同无效的情况下，债务加入的合同无效，债务加入人与原债务人一般承担同样的缔约过失责任，而连带保证在主合同无效的情况下，保证合同也无效，保证人承担不超过主债务不能清偿部分三分之一的赔偿责任。

选择债务加入的风险及应对措施

就债权人利益保护而言，在保证期间、履行顺序等方面，债务加入比保证等更有利，但也因第三人责任更重而面临更严格的司法审查。例如，根据《民法典担保制度解释》第36条第3款规定，第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，应当认定为保证。虽然承担人的责任较保证人更重，但这并不意味着债权人的利益在债务加入的情形下比保证合同更有利。

在债务范围上，新债务与原债务在加入发生之时具有同一性，其后即各自独立发展。可以理解为，债务加入后，新债务人对债权人负有的债务，是加入之时原债务人对债权人所负债务的“拷贝”，一旦完成债务加入，“拷贝件”新债务与“原件”原债务即各有其命运，如无特别约定，则因原债违约等发生的第二性义务，包括利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等，均不在债务加入范围之内。

同样基于同一性，原债务之上设立其他担保，对于新债务是否有效，面临挑战。虽然《民法典》第697条第2款规定，第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响，但这是相对于原债务而言的，对于新债务，从该条第1款保护保证人的立法意旨出发，可认为保证人不承担责任。物的担保的情形，适用《民法典》第391条，结论大致相同。至于先发生债务加入，原债权债务关系嗣后补充其他担保的，担保对新债同样不发生效力。

实务中，如期货公司在与客户及担保人签订的相关协议中采用“加入所有债务”的表述，在法律性质上较为明确，对利息、违约金等亦作了特别约定，文本设计较为完备，但由于司法裁判规则尚不明晰，仍可能存在如下风险：

首先，最高人民法院虽然指出在判断保证或债务加入时必须坚持文义优先原则，但又认为“一方面，从债务数额来说，保证人往往约定的是承担主债务人不能履行的差额部分，而债务加入的约定数额往往是加入债务时的既有债务，与主债务人嗣后的履行情况没有关系；另一方面，保证范围的约定往往包括了违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，而在债务加入中，债务加入人负担债务之范围以加入之时原债务的内容为限，对原债务人的违约责任不予负责。”

实践中，法院可能根据这一论述，将债务加入定性为保证。

相关案例，见张智红、李福才等委托合同纠纷民事审判监督民事裁定书【新疆维吾尔自治区高级人民法院（2023）新民申647号】。法院认为：从双方签订的《代偿债务领款委托书》《补充协议》文义来看，王青林虽同意偿还由黄发祥分别向张智红、邢建萍的借款本金和利息，但该愿意承担的债务内容限于案涉林地补偿款和被政府征收的征收款，且相关案件事实证实案涉林地已被法院拍卖，即王青林承诺承担的债务内容发生变化，超出王青林承担债务的范围，故王青林在《代偿债务委托领款委托书》《补充协议》中承诺还款行为不符合《中华人民共和国民法典》第五百五十二条的规定，不构成债务加入，原审法院对此认定并无不当。

其次，穿仓损失作为违约责任，系原债务独立发展的结果，由于穿仓损失与所列举的利息、违约金等性质均不相同，可能被排除在加入债务的范围之外，所追求的目的可能落空。

最后，原债务的其他担保，无论是发生在债务加入之前还是之后，对新债务的效力均可能面临挑战。

为应对以上可能的风险，可以将担保协议中“期货交易穿仓产生的所有债务”明确为“已产生和将产生的所有债务”，并将“穿仓产生的每一笔债务”明确为“每一笔债务（包括但不限于手续费、保证金、乙方代负的各项费用及税款、穿仓损失等）”，将穿仓损失作为独立的将来债务。

不过，原债务其他担保对新债务的效力问题难以通过协议约定化解。一方面，《民法典》规定此时需要第三人书面同意；另一方面，如其他担保是抵押，受制于抵押财产本身的价值，实践中同时为两个债权办理抵押登记较为困难。对该问题，在事后行权时可以同时向主债务及其担保、新债务义务人主张权利，但也可能发生连带债务涉他效力的争议。

因此，我们认为，保证合同相比债务加入的局限性，可通过协议实现优化，如对保证期间加以约定，明确为连带保证而非一般保证等。至于合同无效后的区别，在期货经纪合同中发生的概率较小，但债务加入的若干局限，特别是其他担保形式对于新债务的效力，通过协议化解仍具法律风险。（作者单位：上海市锦天城律师事务所）